Fallbeskrivning från verkligheten
I dessa artiklar kan vi läsa om en flicka som ständigt nekas assistans från Hofors kommun, trots att domstolarnas utfall. Flickan heter Alice, hennes namn kan skrivas ut i detta inlägg eftersom det framgår av artiklarna.
Här nedan är några artiklar där Alice kamp för att få personliga assistans framgår:
Hofors kommun trotsa domstolar för att neka Alice sina rättigheter
Vi har inte sovit bra på sju år
Alice JO-anmäler Hofors kommun
”Förstår föräldrarnas frustration”
Bild: lånad från artikeln Var går föräldrarnas ansvar?, i arbetarbladet.
Alice är sju år och har en medfödd hjärnskada, hennes utvecklingsstörning gör att hon varken kan prata eller ta hand om sig själv. Hennes utvecklingsnivå kan jämföras med ett barn som är 1 år. Alice sjukdom gör att hon utsätter sig själv för risker, och hon kan inte förstå vad smärta eller fara är för något. Detta gör att hon är i behov av personlig assistans all hennes vakna tid, och hennes föräldrar har därför ansökt om detta till Hofors kommun.
I artiklarna framgår det att Alice använder sig av tecken som stöd när hon kommunicerar, läs mer om det här,Alternativ och kompletterande kommunikation.
Att kommunicera med tecken som ett stöd ska inte förväxlas med utövandet av teckenspråk. Här går det att läsa vad som är skillnaden mellan teckenspråk och tecken som stöd,här och här.
Alice har även många egna tecken, vilket gör att det endast är personer som har ingående kunskap om vem Alice är som person och hennes funktionshinder, som kan utöva tillsyn över henne och kommunicera med henne.
Föräldrarna anser att egentligen så behöver Alice personlig assistans dygnet runt, eftersom om hon vaknar under natten så kan det hända att hon försvinner ut. Alice får därför sova inne hos föräldrarna så att de ska en möjlighet att hör eller märka när Alice vaknar.
Vid en första ansökan som föräldrarna gjorde för Alice behov, så avslog Hofors kommun denna helt och hållet. Även en andra ansökan som gjordes avslogs av kommunen. De överklagar därför detta till Förvaltningsdomstolen som bedömer att Alice behöver assistans all sin vakna tid, men återförvisar ändå ärendet till kommunen för att de ska avgöra omfattningen. Istället för att kommunen gör det så överklagar de istället till Kammarätten som fastställer Förvaltningsdomstolens dom. Då överklagar kommunen vidare till Högsta förvaltningsdomstolen som fastställer Förvaltningsdomstolens dom och återförvisar ärendet till Hofors kommun. .Både kommunen och Försäkringskassan har därefter gjort en egen bedömning på att behovet omfattar 29 timmar i veckan.
Hofors kommun hävdar, som framgår av bl.a. denna artikel, att de vill genom överklagandena veta vad som är rätt och fel. Det framgår av samtliga instansers beslut att Alice är i behov av assistans all sin vakna tid, men att kommunen ändå måste avgöra omfattningen. Det innebär att de ska gå hem och räkna hur mycket ”all vaken tid” utgör i assistanstimmar. Att kommunen försöker få fram vad som är rätt eller fel på en annan persons bekostnad, eller egentligen hela familjens bekostnad, är skrämmande. Domstolarna kommer inte sitta att räkna ut exakta siffror, det är det som är upp till socialtjänsten och kommunen, men de ska räkna för all hennes vakna tid.
Kommunen kommer som sagt fram till 29 timmar i veckan, vilket motsvara drygt 3 dagar, vilket innebär att det alltså fattas assistans för 4 dagar. I kommunens egna bedömningar hävdar de vidare att hon t.ex. kan teckenspråk. Teckenspråk och kommunicering via tecken som en hjälp är två helt olika saker. Det finns till och med stöd i form av psykolog och läkarintyg där det framgår att Alice har problem med kommunikation och att det endast är de personer som verkligen känner henne som kan förstå henne till en viss del. Kommunen hänvisar även till föräldraansvaret, och menar därmed att Alice behov utgör det som en förälder normalt sett ska tillgodose. För att bedöma föräldraansvaret ska en handläggare bedöma om behovet är likvärdigt med ett barn i samma ålder utan funktionsnedsättningar. Alice behov går långt utöver barn i samma ålder utan funktionsnedsättningar. I detta fall måste Alices föräldrar se efter henne dygnet runt, vilket tar tid bl.a. från den övriga familjen och även förvärvsarbete.
Vad Hofors kommun håller på med är förundrande.
Bild lånad från hofors.se
Under prövningen i domstolarna drog Försäkringskassan in sin assistansersättning eftersom tvisten med kommunen skulle avgöras i domstol. Familjen har därför varit utan ekonomiskt stöd sedan hösten 2013. Vilket har gjort att de har behövt gå ner i arbetstid för att kunna ta hand om Alice. Nu har det till och med gått så långt att en av föräldrarna är sjukskriven. Det säger sig själv, det är en omöjlighet för vilken människa som helst att:
– Ta hand om ett barn med funktionshinder som har behov av personlig assistans all vaken tid
– Sova på helspänn varje natt i väntan på att ett hjälpbehov ska uppstå
– Förvärvsarbeta
– Ta hand om familjen och resten av barnen
– Sköta hushållet
– Processa mot kommunen
– Etc.
Hur ska någon överhuvudtaget orka med dessa saker varje dag utan att gå under?
Vad säger lagen?
Aktiv till syn i forma av övervakande karaktär
Aktiv tillsyn i form av övervakande karaktär räknas till de grundläggande behoven enligt 9 a§ LSS.
T.ex. så kan en psykiskt funktionsnedsättning i kombination med kommunikationssvårigheter och ett utåtagerande beteende där det finns risk för att personen skadar föremål, sig själv eller andra skapa ett behov av aktiv tillsyn i form av övervakande karaktär. I bedömningen av vad som utgör ett grundläggande behov kan det även ha betydelse ifall personen saknar insikt om vad som är farligt, är styrd av impulser, saknar konsekvenstänk osv.. Vidare ska det finnas ett behov av kännedom om personens funktionshinder och ingående kunskaper om den enskilde och att hjälpen måste ges av ett begränsat antal personer.
Detta kan jämföras med situationen för Alice. Hennes kommunikationssvårigheter och funktionshinder gör att inte vem som helst kan utöva tillsyn över henne, det krävs att det är en person som har ingående kunskap om hennes funktionshinder men även om henne som person.
Föräldraansvar
Grunden för ett föräldraansvar återfinns i föräldrabalkens regler om barns rätt till uppfostran och omvårdnad, 6 kap 1-2§§ Föräldrabalken. Enligt föräldrabalken 6 kap 1 § framgår
”Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.”
I 2 § 2 st. framkommer
”Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov enligt 1 § blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning.”
Det innebär att handläggaren ska göra en bedömning och jämförelse mellan barnet med funktionshinder och dess behov med ett barn i samma ålder utan funktionshinder och dess behov. Har barnet med funktionshinder ett större behov som innebär merarbete för föräldrarna jämfört med ett barn i samma ålder utan funktionshinder, så hör detta inte till det normala föräldraansvaret.
Lagen och principen om föräldraansvar har fått mycket kritik över hur den ska tolkas bl.a. i Inspektionen för socialförsäkringens rapport (ISF) ”Vad är normalt? Föräldraansvaret i assistansersättningen” här. Mer att läsa om den finns under publikationer. Det framgår bl.a. att det krävs likformighet i handläggarnas bedömningar.
Återförvisning
Förvaltningsdomstolar kan i vissa fall återförvisa ärenden till förvaltningsmyndighet. Återförvisning bör inte föväxlas med begreppet överlämnanden, som innebär att domstolen skiljer sig från målet utan att pröva själva frågan i sak. Detta har alltså inte skett här, samtliga domstolar har prövat frågan och kommit fram till att Alice är i behov av assistans all vaken tid.
I förarbetena till FPL anförde framkommer att återförvisning kan bli aktuellt när ny utredning tillkommit eller brister funnits i utredningen. Det kan även bli aktuellt när en sakprövning som borde ha företagits inte skett, när inriktningen i målet varit felaktig eller då det av tekniska skäl är lämpligast att beslutsmyndigheten fattar ett nytt beslut, se. SOU 1964:27, s. 514. I detta fallet var det lämpligt att socialtjänsten skulle omräkna timmarna och fatta ett nytt beslut. Inte fråga om de skulle avslå ansökan eller inte.
Rättsfall
I RÅ 1997 ref. 23 I fann RegR fann att en nioårig pojke med autism, XYY-syndrom och utvecklingsstörning hade rätt till personlig assistans enligt LSS. Han behövde hjälp med kommunikation och hjälp under fritiden med ledsagning och aktivering. Pojken behövde dessutom ständig tillsyn. Han kunde vara utåtagerande både mot sig själv och mot andra. Han förstod inte faror och var impulsstyrd. Det gick inte att lämna honom ensam utan det krävdes ständiga ingripanden.
RegR ansåg att det krävdes kunskap om pojken, hans funktionshinder och hans kommunikationssätt för att kunna förstå vad han ville säga och hjälpa honom att uppfatta budskap som andra ville förmedla till honom. RegR fann därför att pojken behövde hjälp för att kommunicera med andra. Rätten konstaterade att pojken behövde ständig tillsyn under den tid han var vaken och att han saknade insikt i vad som var farligt, han kunde t.ex. springa rakt
ut i trafiken. Han blev lätt frustrerad och reagerade då ofta med att bli aggressiv och destruktiv. Det gjorde att ständiga ingripanden krävdes för att hindra att hans reaktioner vändes mot honom själv, mot andra människor eller mot egendom.
I mål nr 3753-10, Kammarrätten i Göteborg, här hade en flicka i 6-7 års åldern en utvecklingsstörning som påverkade hennes sätt att kommunicera, hon använde ett 20-tal ord och läten för att kommunicera. Kammarätten ansåg att barn i den aktuella åldern normalt sett inte behöver sina föräldrar för att kommunicera i vanliga situationer med omgivningen, och därför ansågs det att det inte fanns någon nämndvärd del att räkna till föräldraansvaret. Dock har inte detta beaktas i kommunens bedömning.
Publikationer
ISF, inspektionen för socialförsäkringen, har tagit fram en rapport angående föräldraansvaret i assistansersättningen, ”Vad är normalt? Föräldraansvaret i assistansersättningen” här. De har där konstaterat att Försäkringskassans beslut om assistans för barn inte är rättssäkra. Anledningen är att det aldrig har utretts vad som är en förälders ansvar och vad som går utöver föräldraansvaret. Ingen har alltså tagit reda på vid vilken ålder kan man förvänta sig att barn kan äta själv, klä på sig eller duscha själv. Detta bör också stämma in på kommunernas bedömning av föräldraansvar. I rapporten fastslås att Försäkringskassan inte har haft verktyg för att tillämpa principen om föräldraansvar på ett rättsäkert sätt. Vilket gör att bedömningarna blir subjektiva och godtyckliga. Vidare anger ISF att rätten till assistans har varit beroende på vilken handläggare som gjort utredningen om behov, då denne utöver den begränsade praxis som finns på området har fått utgå från egna erfarenheter om vad barn klarar av i vissa åldrar.
Försäkringskassan har även publicerat en rättfallsöversikt gällande föräldraansvaret inom personlig assistans, i Rättslig uppföljning 2015:1. de försöker där förtydliga vad som gäller angående föräldraansvaret genom att analysera domar från Högsta förvaltningsdomstolen och kammarrätterna.
Följande ställningstaganden har gjorts, hämtat från denna sida här,:
- Grundläggande behov – personlig hygien:
- Försäkringskassan anser att hjälp med personlig hygien inte till någon del omfattas av normalt föräldraansvar för barn från och med nio års ålder.
- Grundläggande behov – kommunikation:
- Försäkringskassan anser att något föräldraansvar inte ska beaktas för hjälp med kommunikation i vanliga sociala situationer, t.ex. fritidsaktiviteter utanför skola, fritids och familj för barn från sex års ålder.
- Tillsyn som andra personliga behov:
- Försäkringskassan anser att tillsyn, som räknas till andra personliga behov, helt omfattas av normalt föräldraansvar för barn till och med fem års ålder.
- Försäkringskassan anser att behovet av tillsyn, som andra personliga behov, delvis omfattas av föräldraansvaret för barn från och med sex års ålder.
- Försäkringskassan anser att behovet av tillsyn som andra personliga behov helt faller utanför normalt föräldraansvar för barn från 12 års ålder.
- Tillsyn som grundläggande behov:
- Aktiv tillsyn av övervakande karaktär, vilken förutsätter ingående kunskaper om barnet, kan helt eller delvis gå utöver ett normalt föräldraansvar även för barn till och med fem års ålder.
I en artikel i Föräldrakraft kritiseras detta av Henrik Petrén, generalsekreterare på RBU, som menar att förändringarna kommer leda till fyrkantiga bedömningar där individen glöms bort.
// Liselotte Olofsson
Jurist
Asssitansjuristerna